Come sempre sostenuto dal CONITP il personale in possesso di legge 104/92 non può essere trasferito in plessi distanti dal comune dove risiede la persona da assistere , anche sulla base di esigenze di servizio. Un lavoratore ATA era stato trasferito per l’anno scolastico 2013-2014 in un plesso distante dalla residenza della persona da assistere nonostante beneficiario del diritto di precedenza ex art. 33 legge 104/92. Il CONITP nonostante le diffide e gli appelli che chiedeva che fosse dichiarata l’illegittimità del provvedimento di organizzazione e per l’effetto che fosse assegnata alla sede nel comune più vicino alla residenza del disabile stante il diritto di precedenza, il dirigente scolastico non accoglie tale richieste.

Il giudice nell’udienza del novembre 2014 osserva che l’art. 33 comma 5 della legge, come modificato dalla legge n. 183.10 statuisce che “il lavoratore di cui al comma 3 ha diritto a scegliere, ove possibile, la sede di lavoro più vicina al domicilio della persona da assistere e non può essere trasferito senza il suo consenso ad altra sede” .

All’uopo si osserva che pur non essendo prevista un’espressa sanzione di nullità per violazione dell’art. 33, 5° co. l. 104/1992, la natura di norma imperativa di tale disposizione è comunque evincibile dalla ratio legis di essa e dalla sua collocazione all’interno di una legge contenente “i principi dell’ordinamento in materia di diritti, integrazione sociale e assistenza della persona handicappata” ed avente come finalità la garanzia del pieno rispetto della dignità umana e dei diritti di libertà e di autonomia della persona handicappata, la promozione della piena integrazione nella famiglia, nella scuola, nel lavoro e nella società; la prevenzione e la rimozione delle condizioni invalidanti che impediscono lo sviluppo della persona umana, il raggiungimento della massima autonomia possibile e la partecipazione della persona handicappata alla vita della collettività, nonché la realizzazione dei diritti civili, politici e patrimoniali; il perseguimento del recupero funzionale e sociale della persona affetta da minorazioni fisiche, psichiche e sensoriali, l’assicurazione di servizi e di prestazioni per la prevenzione, la cura e la riabilitazione delle minorazioni, nonché la tutela giuridica ed economica della persona handicappata; la predisposizione di interventi volti a superare stati di emarginazione e di esclusione sociale della persona handicappata (cfr. art. 1 l. 104/1992).
Detta norma, unitamente all'art. 33 della medesima legge, si configurano infatti quali disposizioni di una lex specialis rispetto alle norme di carattere generale in materia di assegnazioni e trasferimenti.

Di conseguenza, le stesse non possono ritenersi implicitamente abrogate neppure dalle norme successivamente intervenute, sul piano generale, in ordine alla collocazione del personale nell'ambito delle pubbliche amministrazioni. Come evidenziato dalla Cass. Sez. Un. 27.3.2008 n. 7945, “la posizione di vantaggio ex art. 33 si presenta come un vero e proprio diritto soggettivo di scelta da parte del familiare-lavoratore che presta assistenza con continuità a persone che sono ad esse legate da uno stretto vincolo di parentela o di affinità. La ratio di una siffatta posizione soggettiva va individuata nella tutela della salute psico-fisica del portatore di handicap nonché in un riconoscimento del valore della convivenza familiare come luogo naturale di solidarietà tra i suoi componenti”.

Il rilievo, anche costituzionale, come evidenziato dagli interventi della Corte Costituzionale in subiecta materia, dei diritti che l’art. 33, 5° co. l. 104/1992 è diretto a tutelare, rende evidente che la norma in questione costituisce una norma imperativa, la cui violazione da parte di disposizioni contrattuali comporta la nullità di queste ultime ai sensi dell’art. 1418, 1° co., c.c.

La Suprema Corte con la sentenza n. 12097.10 ha statuito che “ la nozione di trasferimento del lavoratore, che comporta il mutamento definitivo del luogo geografico di esecuzione della prestazione, ai sensi dell’art. 2103, primo comma (ultima parte), cod. civ., e alla stregua delle disposizioni collettive applicabili, non è configurabile se e quando lo spostamento venga attuato nell’ambito della medesima unità produttiva, salvo i casi in cui l’unità produttiva comprenda uffici distanti tra loro”.
Ancora una volta un tribunale amministrativo conferma ciò che il CONITP ha sempre sostenuto e cioè che il personale ATA in possesso di legge 104/92 art. 33 c. 5 e 7 , non può essere trasferito in sedi distanti dal comune di residenza della persona da assistere perché lede il diritto del disabile e alla sua assistenza continua.

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